¿Los arbitrajes atentan contra la democracia?

Las políticas de protección contra el tabaco ha generado demandas de las empresas productoras de cigarrillos. Foto: bilbo.economicoutlook.

Las políticas de protección contra el tabaco ha generado demandas de las empresas productoras de cigarrillos. Foto: bilbo.economicoutlook.

La renuncia de los Estados a su propia soberanía al firmar acuerdos con inversores para dirimir eventuales diferendos ante tribunales internacionales es una práctica cada vez más cuestionada por los ciudadanos e incluso es vista como un peligro para la democracia.

Un reporte de la BBC Mundo informa que una consulta popular realizada por una Comisión de la Unión Europea reveló que el 97% de los ciudadanos europeos se declaran en contra de los tratados con EE.UU. que incluyen entre sus cláusulas el arbitraje de diferencias estado-inversor (ISDS, por sus siglas en inglés).

Mediante estos acuerdos, en caso de que alguna de las partes, principalmente las empresas, se sienta agraviada en sus derechos se recurre no al sistema nacional de justicia, sino a árbitros internacionales como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), que funciona en la sede del Banco Mundial en Washington, EE.UU.

Más allá de los resultados, la presentación de una demanda ante esta instancia ya resulta de por sí engorrosa para los Estados, pues tarda mucho tiempo en resolverse y tiene un alto costo. Además de pagar los honorarios de los árbitros, cada parte tiene que emplear su propio equipo de abogados para defenderse, explica el reporte de la cadena británica.

En el 60% de los casos los fallos resultan favorables a las empresas e incluso si los gobiernos ganan los costos por cada demanda llegan a unos 4.500.000 dólares. Cuando los fallos son favorables a las empresas, los montos de indemnización, que pueden llegar a cientos y miles de millones dólares, no pueden ser apelados.

Encima de las leyes

Los detractores de las ISDS advierten que es más fácil para las empresas atacar las políticas del gobierno incluso cuando se trata de medidas favorables para los ciudadanos, ya que los árbitros privilegian los tratados de inversión por sobre las leyes y constituciones nacionales. En 2011, Australia fue denunciada por la tabacalera Philip Morris por implementar una ordenanza que obliga que los cigarrillos solo pueden ser vendidos en paquetes sin logos. Los tribunales locales rechazaron la denuncia, pero la multinacional decidió llevar el conflicto ante un árbitro internacional y la disputa continúa hasta ahora. Uruguay también fue demandado por la tabacalera por sus políticas de protección a la salud como la prohibición de fumar en espacios públicos y la limitación de la visibilidad de los cigarrillos en los comercios.

El informe menciona también el caso de Alemania, que ante el desastre nuclear de la planta de Fukushima, Japón, anunció que de manera gradual prescindiría de este tipo de generación energética. Por ello, la compañía sueca Vattenfall demandó al país germano por pérdida de ganancias supuestamente registradas tras el anuncio.

El Salvador suspendió permisos de minería por contaminación de las aguas. A raíz de ello el país fue denunciado por la supuesta violación de tratados de inversión. Foto: minlac.org.

El Salvador suspendió permisos de minería por contaminación de las aguas. A raíz de ello el país fue denunciado por la supuesta violación de tratados de inversión. Foto: minlac.org.

El problema se agrava cuando estas denuncias deben ser enfrentadas por países de menores recursos. Desde hace cinco años, El Salvador enfrenta un proceso iniciado por la minera australo-canadiense Oceana Gold, que demandó al país centroamericano por una suspensión aplicada a licencias de extracción minera por la contaminación de las reservas de agua producida por estas actividades. La firma reclama 250 millones de dólares en compensación por daños, monto de ganancias que la empresa alega que hubiera obtenido de habérsele concedido la licencia.

Atentado contra la democracia

Además de resultar desfavorable para los Estados y muy beneficioso para las empresas, este tipo de resolución de conflictos es considerado incluso como un atentado a la democracia. Ello a raíz de que desalienta a los gobiernos a tomar medidas de protección en materia de, por ejemplo, medioambiente y salud por temor a que las legislaciones disparen demandas de los inversores, que de acuerdo a la jurisprudencia disponible en más del 60% de los casos resultan adversas para los Estados.

En cambio, los defensores dicen que los arbitrajes son jueces imparciales para resolver diferencias con los Estados y para obtener compensaciones en casos de supuestos daños. Además, alegan que gracias a la existencia de estos tribunales los países con sistemas de justicia poco confiables reciben inversiones ante la garantía de los empresarios de que podrán recurrir ante estos estrados en caso de no obtener audiencias justas en los tribunales locales.

Las APP

Para que las inversiones pasen a estar protegidas por las ISDS, las partes deben acordar su uso en tratados de inversión. La Ley de Alianza Público-Privada (APP) de Horacio Cartes contempla la figura del arbitraje. En el artículo 41, se señala que “para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la interpretación, ejecución, cumplimiento, desarrollo y/o extinción de los contratos de participación público-privada y que no puedan resolverse mediante negociación entre las partes, estas podrán someter sus controversias a un arbitraje de derecho, en tanto se refieran a cuestiones del derecho privado”.

En este sentido señala que el contrato deberá regular aspectos como “las instancias procedimentales correspondientes, los requerimientos a cumplir en cada fase, la integración de los órganos decisores en su caso, y la eficacia de las resoluciones, dictámenes y laudos oportunamente emitidos; sin perjuicio de las disposiciones que se emitan por vía reglamentaria”.

Incluso las leyes nacionales quedan subordinadas a los contratos, puesto que se deja sentado que las disposiciones legales locales regirán para las iniciativas público-privadas “en cuanto fueran aplicables”.

El Paraguay tiene malas experiencias en este sentido y ya fue condenado a pagar una indemnización a las empresas europeas Societé Genérale de Suervillance (SGS) y Bureau Veritas (Bivac). Las firmas habían sido contratadas en 1996, durante el gobierno de Juan Carlos Wasmosy, para realizar controles aduaneros y capacitación a funcionarios, pero el contrato fue rescindido en 1999 a raíz de que las empresas no cumplieron con los compromisos. Según dictaminó la Contraloría en su momento, el Estado sufrió un daño patrimonial de al menos 75 millones de dólares por el incumplimiento de estas empresas. Las firmas denunciaron al Paraguay ante el Ciadi, donde nuestro país fue condenado a pagar 120 millones de dólares, aunque luego se llegó a un “acuerdo” y se eliminaron los intereses y la deuda quedó en 62.5 millones (41 millones de dólares para la suiza SGS y 21.5 millones de dólares para la francesa Bivac).

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