¿Existe conflicto entre el derecho consuetudinario indígena y el derecho civil?

Ponencia presentada por el antropólogo Bartomeu Melià, s.j., en el conversatorio «Colisión entre derecho consuetudinario y derecho civil” realizado el pasado 23 de abril en el Centro Cultural de España Juan de Salazar. 

El supuesto conflicto entre ambos derechos parece darse más en la práctica de la aplicación del derecho que en sus bases jurídicas.

Tras ser encarcelados en el marco de la Ley Antiterrorista, los mapuches resultaron absueltos en Chile. Foto: pressenza.com.

Tras ser encarcelados en el marco de la Ley Antiterrorista, los mapuches resultaron absueltos en Chile. Foto: pressenza.com.

Una noticia proveniente de Chile nos acerca a la dimensión real de los conflictos, que tienen en la cuestión de la tierra y los territorios indígenas la expresión más clara y cabal del problema. La gran lucha de los pueblos indígenas no es contra el derecho, sino sobre su interpretación y aplicación.

1. Lucha por territorios y libertad marca trayectoria de indígenas mapuches

Seis indígenas mapuches de Chile que estaban siendo juzgados por la Ley Antiterrorista consiguieron una importante victoria en los últimos días. Después de pasar más de un año y medio en prisión preventiva y realizar una huelga de hambre para conseguir responder el proceso en libertad, el Tribunal Penal Oral en Temuco, Chile, divulgó la absolución de todos. Sin embargo, además de la victoria, los mapuches también tienen muchos otros motivos para luchar. La posesión de sus tierras ancestrales y el prejuicio, aún hoy, son obstáculos para que ellos puedan vivir dignamente (Natasha Pitts, Adital,  Abril 23 de 2014).

2. Sobre la cuestión de los derechos de los pueblos y naciones indígenas haría tres preguntas

2.1. ¿Hay en realidad conflicto entre dos tipos de derecho?

Llamamos derecho consuetudinario a un derecho que es modo de ser auténtico –un teko katu, en el caso de los Guaraní–. Este derecho está basado en un modo de vida autentificado a través del tiempo, que ha sido reflexionado y en ocasiones corregido y puntualizado por los sabios de un determinado pueblo o nación. En el caso del Paraguay, los Guaraní, los Enxet, los Nivaklé. Es una gran falsedad lo que a veces se ha dicho de que esos pueblos son pueblos sin fe, sin ley, sin rey (sin gobierno) y, consecuentemente, no tendrían derechos.

Sin embargo, los pueblos indígenas cuando se ven discriminados y privados, de su religión, de sus territorios y de sus bienes, de sus formas de gobernarse, lo sienten simplemente como una injusticia.

Entonces se les dice que hay otro derecho, superior al que ellos dicen tener, y por lo tanto deben someterse a él; éste sería el derecho civil paraguayo. Ahora bien, hay un derecho civil paraguayo que no puede estar –y de hecho creo que no está– en conflicto con el derecho de los pueblos. Si se diera el caso, la Corte Suprema de Justicia tiene el grave deber de estudiarlo y aclararlo. De hecho, el Paraguay tiene una legislación específica que es muy aceptable, y para casos de conflicto puede acudir al derecho internacional de los últimos tiempos, que ha suscrito y ratificado, lo que es de alabar.

Desde su asunción, el gobierno de Fernando Lugo reconoció la situación de exclusión de los pueblos indígenas y colocó su atención a los pueblos indígenas como un tema prioritario para la política social, con especial consideración a la restitución de sus tierras y territorios. En este orden, el PNUD llevó a cabo programas de apoyo, asistencia técnica y asesoría al Estado paraguayo en materia de aplicación y formulación de políticas y buenas prácticas de relacionamiento, promoción y garantía de los derechos de los pueblos indígenas, conforme a la normativa local e internacional. Estas tareas estuvieron fundamentadas en lo establecido en el Capítulo V de la Constitución Nacional 1992, la Ley 904/81 Estatuto de las Comunidades Indígenas, el Convenio 169 de la OIT –ratificado según Ley 234/93– y la Declaración de los Derechos Indígenas de las Naciones Unidas, a la que el Paraguay se adhiere. Un ejemplo de este compromiso lo constituye el liderazgo organizado indígena para la preparación y publicación, junto con otras instituciones, de un material de “Orientaciones básicas para el trabajo del funcionariado público con los pueblos Indígenas”.

2.2. Entonces, ¿dónde está el conflicto?

El conflicto puede nacer de la ignorancia de la ley, aun entre aquellos que son custodios e intérpretes. Debo decir que no he asistido a las clases de derecho de ninguna universidad del país y no sé en qué tipo de derecho asientan su derecho. Creo que todo derecho civil es el desarrollo sistematizado y coherente de un derecho consuetudinario, históricamente aplicado y cuando necesario, corregido. En su elaboración entran los que llamo los sabios de la tribu o de la nación, que si son verdaderamente sabios son honestos. Los pueblos indígenas del Paraguay son naciones que están en el Paraguay, pero no son del Paraguay.

Quisiera aportar algunos fragmentos de la exposición Sobre los Indios del dominico Francisco de Vitoria, que tuvo lugar en Salamanca en enero de 1539 –el fuerte de Asunción en el Paraguay es de 1537–, y que se considera origen del derecho Internacional Público. Uso la edición hecha por Ramón Hernández, O.P.: Francisco de Vitoria, Doctrina sobre indios (Salamanca, 2009).

Era un tiempo de grandes discusiones sobre si los españoles tenían derecho a conquistar y arrebatar a los indios sus bienes y sus territorios. Su raciocinio es que los indios como los españoles tienen sin duda sus leyes y costumbres, pero esas instituciones no pueden oponerse a los derechos que otorga la naturaleza. Es cierto que el comediógrafo latino Plauto había dicho que “el hombre es un lobo para el hombre” y es cierto también que en el Paraguay se diría que los españoles eran “terribles tigres”.1 Vitoria se opone a esa visión del hombre animal, encareciendo vivamente la comunicación amistosa que debe existir entre los humanos.

Foto: Conapi.

Con el fin de arrebatarles sus tierras, se ha inventado que los indígenas no tienen gobierno, religión ni ley. Foto: Conapi.

Cuando a los indígenas se los tiene como animales, es claro que no se les va a conceder ningún derecho humano. ¿Es este el sentir común de todo el Paraguay? Quiero pensar que no, pero se sabe que ha sido y es el de algunos paraguayos y extranjeros intrusos en el Paraguay, que se presentan como provenientes de países democráticos.

Vitoria, en el capítulo donde se pregunta si “los indios son señores de sus bienes y de sus pueblos” (p. 43ss.), muestra que los indios eran y son dueños y capaces de dominio y concluye taxativamente que no se pierde el dominio ni por la infidelidad, ni por la herejía, ni por comisión de crimen si no hay condenación (que en este caso podría dar lugar a confiscación de bienes; como tampoco pierden el dominio ni siquiera los dementes o locos sin uso de razón. Tampoco los más viciosos, como en aquel tiempo eran considerados los sodomitas, los incestuosos. Por supuesto que el conquistador no considerará la fornicación ni el adulterio como impedimento, pues estos vicios le alejarían a él mismo de la potestad de dominio. “Queda por tanto cierta esta conclusión –concluye Vitoria– antes de la llegada de los españoles a aquellas tierras, los indios eran verdaderos dueños, tanto pública como privadamente” (pág. 59).

En la actualidad, cuando las razones de carácter religioso son menos convincentes y no se consideran pertinentes, se alegará que los pueblos indígenas perdieron el dominio porque son perezosos, porque no son productivos, porque son ladrones, porque son sucios, porque tienen mucha tierra para pocos, porque no son civilizados, porque comen alimentos considerados asquerosos, porque no son educados, porque solo hablan su lengua que se dice que no es lengua, porque no tienen gobierno, y todas las taras imaginables, en realidad ridículas y absurdas. A propósito de los productores, especialmente los sojeros y en otro orden también los ganaderos, ¿es productiva –no ya a la larga, pero ni siquiera a la corta– la agricultura extensiva, generalmente con cultivos transgénicos, con sus agrotóxicos, con la necesaria deforestación previa, el desplazamiento y desalojo de moradores tradicionales, los daños irreversibles al medioambiente, la agresión a la salud de la población, la polución del agua, incluso subterránea y el envenenamiento del aire, a lo que se añade una contribución tributaria nula, y hasta perjudicial para el conjunto de la nación?

3. Derecho civil paraguayo y derecho internacional

¿Por qué el derecho civil paraguayo entraría en conflicto con el derecho civil, mientras que el derecho internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Costa Rica, cuando a ella se han acercado varios pleitos de los pueblos indígenas del Paraguay, llega a dictámenes que favorecen a los pueblos indígenas cuyos derechos les habían sido negados o postergados, aquí en Paraguay?

Es obvio que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se rige por un derecho que en esencia pudiera ser diferente del derecho civil paraguayo.

De donde procede, entonces, tanta disparidad entre dos Cortes, la CIDH con sede en Costa Rica y la Suprema del Paraguay.

Se pueden señalar, entre otras, tres razones, que enumeramos a continuación:

3.1. La ignorancia por falta de información y estudio por parte de los jueces paraguayos del derecho internacional público, e incluso de la legislación paraguaya. Parece que el derecho indígena en las facultades de derecho de las universidades del país es una materia prácticamente ausente.

3.2. Los prejuicios racistas y discriminatorios contra los pobladores originarios, profundamente arraigados en gran parte de la población, que los mismos juristas no consiguen superar ni emocionalmente ni en sus raciocinios.

3.3. La corrupción en el ejercicio de sus oficios y ejercicios. La venta de sentencias se da con demasiada frecuencia para que sea ignorada y es objeto de continuos escándalos que en buena parte, sin embargo, quedan impunes. Se habla con serios fundamentos de connivencia mafiosa en amplios sectores del Poder Judicial.

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